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罗豪才: 法治市场经济须与行政体制改革同步

计划经济所匹配的是全能型政府,而市场经济尤其是充分竞争且有序的市场经济则必然与有限政府、有效政府,即法治政府和服务型政府相匹配。

法治政府包含多重要素,除了有限政府,又必须是“有为”政府。“有为”政府要实现其“有为”,应当充分运用非强制性的柔性手段——这就需要软法机制作为“有为”政府的技术性支撑。

第九届、十届全国政协副主席罗豪才教授一直是软法理论和实践的倡导者,主张国家机关依法创制的诸如纲要、指南、标准、规划、裁量基准、办法等大量规范性文件;各类政治组织创制的旨在解决执政、参政、议政等政治问题的自律规范;名目繁多的社会共同体创制的自治规范等制度安排的一个共同点,即其“效力”不能运用依靠国家强制力保证实施的方式转化为“实效”,这就是所谓“软法”的范畴。

2018年2月12日上午,北京大学发布消息称,北京大学原副校长、我国现代行政法学的开拓者、奠基人罗豪才于2月12日上午逝世,享年84岁。罗豪才毕业于北京大学法律系,曾任北京大学副校长、最高人民法院副院长,是第八届全国政协常务委员,第九届、第十届全国政协副主席。

就法治政府、行政立法过程、软法建设现状,以及行政立法与市场经济建立的关系和人权保障等问题,第一财经记者曾专访罗豪才,特再次刊发此专访文章,以寄哀思。

法治政府离不开软法建设

第一财经:您如何看待“法治政府”?

罗豪才:法治建设既要坚持全面性,也要坚持均衡性,要坚持法治国家、法治政治、法治社会一体建设,不断开拓依法治国新局面。法治社会建设的重心在于构建中国特色社会主义社会管理体制,加快形成基本公共服务体系,加快形成现代社会组织体制,培育健康的社会组织,扩大公民民主参与等各项权利,强化社会自我治理、自我运作的能力,形成政府与企业、社会组织互动合作的良性社会结构。

在法治社会建设中,除了用硬法规制之外,要更加注重软法作用的发挥,走硬法软法混合治理之路。

第一财经:我国的软法建设现状如何?软法建设的重要性体现在哪里?

罗豪才: 在数量上,软法规范远远超过硬法规范,从法律、法规和规章,到国家机关制定的规范性文件,再到政治组织自律规范和社会共同体自治规范,呈现为金字塔形,硬法规范主要集中在塔尖部分;换一个比方,硬法规范只是软法规范“汪洋大海”中的几座“孤岛”。

在功能上,软法规范在矫正硬法失灵方面发挥着重要作用,通过填补硬法空白、弥补硬法不足、丰富硬法细节等方式,大大拓展法治化疆域。如果我们将公域之治的所有软法规范撤去,那么国家管理恐怕将难以为继,社会自治恐怕也将不复存在。

尽管如此,与软法数量之庞大、功能之重要形成反差的是,就其理论之维而言,软法在法学研究中遭遇严重的边缘化,至今在法学教科书中尚无立锥之地,主流法学研究的理论阳光尚未普照到这个领域。

没有科学的软法理论就不可能存在理性的软法实践。软法理论的贫弱难免会造成软法之治的贫血。由于缺乏有力的理论支撑与学术批评,软法之治在推动法治目标实现方面显得不确定和不稳定,相关制度安排甚至以其不是“法”为借口,屡屡突破程序正当和实体正义的底线,明目张胆地游离于法治原则与法治精神的规制之外,损害公民自由。以俗称“红头文件”的规范性文件为例,买房、中高考加分等……近年来,稀奇古怪的红头文件频频被曝光,其制定之滥、内容之乱,已饱受社会诟病。

这些问题不能被解决,势必影响法治政府的建立。法治政府的建立离不开软法建设。

行政诉讼法修改及其历程

第一财经:您后来接连参与了国家赔偿法、行政处罚法等相关法律立法起草工作。请您谈一下中国行政立法的经过,并展望一下当前这一立法工作的焦点问题。

罗豪才:行政立法曾走了一段弯路。最初的想法是想搞出一部类似民法通则一样的行政法大纲,但后来发现很难,于是提出借鉴民事立法先有民事诉讼法,后有民法通则的经验,先搞出一个行政诉讼法来,以此来促进行政实体法的出台。在行政诉讼法的起草过程中,我作为行政立法研究组的副组长与小组其他同志一起还参与了多部行政法律的立法调查、考察、讨论试拟稿等活动。

1988年8月,我们将行政诉讼法试拟稿提交全国人大常委会法工委。法工委再进行加工,形成草案,提交给全国人大常委会后,由《人民日报》刊登全文,进行全民大讨论,广泛征求意见。

行政诉讼法草案公布后的两个月内,法工委共收到中央有关部门,各地人民法院、人民检察院的意见书130份,公民直接寄送法工委的意见书300多份。不同的观点很多,当时有给人大写信反对立法的,有一次有上百名基层干部签名给人大写信反对通过这部法律。行政诉讼法的出台遇到的困难和阻力可能比任何一部法律都要大。

对行政诉讼法的制定起重要作用的有这样几个人物:一个是彭真,当时是全国人大常委会委员长;还有陶希晋和王汉斌。当时有些行政干部不愿意当被告,彭真针对这种思想专门讲过话,支持行政诉讼立法。王汉斌对这项制度的建立也有过评价,大概意思是说,不管怎么样,都要把这个制度建立起来,坚持下去就是胜利。民告官,一定要坚持下去。我和应松年遇到一些民事与行政的特点有争论也在陶老家谈过。没有这些人的支持,行政诉讼法单靠我们行政立法研究组是搞不起来的。

目前这部法律体现的是20多年前的现实和当时的社会状况。随着时代的变化,旧有的平衡态势已经被打破,而要实现新的平衡就需要对这部法律作出修订。

修改的焦点问题是诉讼受案范围的放宽,这其实是一个历史遗留问题。过去可诉范围窄,是受当时的观念和条件制约的,现在有必要与时俱进作出些改动。目前议论较多的是抽象行政行为,也就是对规范性文件的起诉问题。

按照通俗说法就是,“红头文件”能不能告的问题。我主张是可以告,但要注意两个界限,一是只能附带提出,即在起诉具体行政行为的同时提出,不能单独提出;二是对“红头文件”经审查认定违法时,法院有权不适用,并有权向制定此文件的行政机关的上级单位建议加以撤销,上级单位应当作出处理并反馈给法院。在这个问题上我还是坚持法院不宜直接作出撤销判决,这是符合我国国情的。

《行政诉讼法》修改过程中,有些问题也值得关注和商榷。比如有一种观点是要求被告机关的行政首长亲自到庭应诉,这点我倒不一定赞成。因为诉讼的目的是要解决矛盾,如果行政纠纷采取适当的方式解决了,我看就是达到目的了。还有一些地方依据败诉率在政绩考核中进行一票否决,也是错误理解了行政诉讼法的功用。行政行为的情况千差万别,不能一概而论,否则造成的结果只能是适得其反,行政机关将会不惜代价去追求胜诉率,最终还是会影响诉讼功效的正常发挥。

目前我国行政诉讼的整体环境还不乐观,有一些干部依然不适应、不理解、不配合,这正应成为我们推动制度深化的动力。当然,很多问题并不是制度本身的问题,而是行政法治深化与发展的问题,对这一点我们要有清醒认识。

第一财经:在您看来,行政立法与市场经济的关系是什么?

罗豪才:行政法治建设必须与经济、社会同步协调发展。行政法治作为经济社会发展的促进力量和保障力量,其全面推进无法脱离经济发展水平和社会条件。只有避免行政法治建设与经济社会发展的“两张皮”问题,紧密围绕科学发展主题,把改革、发展和稳定的重点作为依法行政的重点,坚持依法行政与经济和社会发展相适应,才能为依法行政提供动力和活力。

市场经济建设与行政立法密不可分,这也就意味着,法治市场经济的建立必须与政府职能转变和深化行政管理体制改革有机结合、同步实施。

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